Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

In einer erst kürzlich veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH)  hatte sich der 3. Strafsenat mit der Frage zu beschäftigen, ob bei dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB (wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen) auch beschränkte Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber vom Tatbestand erfasst werden, wenn diesen Ausschreibungen kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist. Darüber hinaus musste der BGH die Frage beantworten, ob der Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB selbst dann erfüllt sein kann, wenn das von einem Teilnehmer in einer Ausschreibung abgegebene Angebot so schwerwiegende vergaberechtliche Mängel aufweist, dass dieser Teilnehmer zwingend von dem Ausschreibungsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.

Rechtsanwalt Strafrecht - Absprachen bei Ausschreibungen
Rechtsanwalt Oliver Marson

Beschränkte Ausschreibungen und Absprachen bei Ausschreibungen

Bisher war umstritten, ob von § 298 Abs. 1 StGB auch beschränkte Ausschreibungen ohne vorausgegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb erfasst werden. Der bisherige Meinungsstand hierzu wird in der Beschlussbegründung ausgeführt, insofern kann auf die Begründung verwiesen werden. In seiner Entscheidung vom 17.10.2013 schließt sich der BGH der wohl in der Literatur vorherrschenden Meinung an, die davon ausgeht, dass der Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB auch dann erfüllt sein kann, wenn Hintergrund lediglich eine beschränkte Ausschreibung ohne vorausgegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb war. Hierfür würde bereits der Wortlaut des Gesetzes sprechen. Es würden sich keine Anhaltspunkte dafür finden, dass nach dem Begriff Ausschreibung in § 298 Abs. 1 StGB in irgendeiner Weise eine Einschränkung zu erkennen sei. Wille des Gesetzgebers sei es gewesen, dass auch beschränkte Ausschreibungen vom Tatbestand erfasst werden.

Freihändige Vergabe und Absprachen bei Ausschreibungen

In diesem Zusammenhang wies er auch darauf hin, dass schließlich bereits im zweiten Absatz des § 298 StGB die freihändige Vergabe der Ausschreibung gleichgesetzt wird. Daraus sei ersichtlich, dass Verstöße im Vergabeverfahren vom Tatbestand erfasst werden sollen, wenn diesen Verfahren eine bestimmte Wettbewerbsintensität zugrunde liegt. Auch Fehler anlässlich eines Ausschreibungsverfahrens würden allenfalls dann Berücksichtigung finden, wenn sie so schwerwiegend sind, dass von einer Ausschreibung insgesamt nicht mehr gesprochen werden kann. Etwaige Fehler bei der Auswahl eines grundsätzlich vom Tatbestand erfassten Vergabeverfahrens lassen jedoch die Strafbarkeit unberührt.

Absprachen bei Ausschreibungen und Schutz des Wettbewerbs durch das Strafrecht

Über die Frage, ob ein Mangel in den Ausschreibungsverfahren hätte zwingend zum Ausschluß des in Rede stehenden Angebotes führen müssen, war nicht zu entscheiden, denn die Strafbarkeit des § 298 StGB besteht grundsätzlich unabhängig von der Frage, ob das Angebot zu Recht Berücksichtigung fand. In diesem Zusammenhang wies das Gericht auch darauf hin, dass § 298 StGB zu forderst den freien Wettbewerb schützt und lediglich nachrangig die Vermögensinteressen des Veranstalters. Hier stehe nicht der Schutz des Vermögens des Veranstalters im Vordergrund.

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